Las claúsulas abusivas son aquellas con las que se pretende engañar a los consumidores en lo que hace referencia a la naturaleza del contrato y los derechos legales que se deriven de ella. Se suelen modificar aquellos términos y condiciones que precipitan a errar al consumidor para que creer que está adquiriendo un producto cuándo realmente se obtiene otro.
Podemos ver ejemplos:
Los contratos bajo la modalidad de browse-wrap donde el empresario online pone a disposición del usuario los términos de uso de la web,
Aquellas cláusulas que hagan dudar al consumidor sobre la identidad del proveedor de servicios digitales como profesional o no profesional.
Las que generen la impresión de que la normativa de protección del consumidor no se aplica.
Aquellas que permitan a los proveedores de servicios digitales retener los datos personales recopilados cuando los consumidores desisten o rescinden el contrato. Teniendo en cuenta que se reconoce el método de pago de los servicios digitales “con datos personales” se deben exigir los mismos derechos que si se hubiese abonado una cantidad monetaria.
Aquellas que evitan que los consumidores dispongan de su derecho al reembolso por falta de conformidad y resolver el contrato o de reducir el precio. Derecho amparado en el artículo 18 de la Directiva (UE) 2019/770 [xii].
Aquellas que eximen al prestador del servicio digital de la responsabilidad de cualquier daño resultante de su inacción ante un contenido ilegal publicado en su web. Si el proveedor fue informado y no eliminó ese contenido ilegal provocando un daño al consumidor debe asumir su responsabilidad.
Aquellas que eximen al prestador de servicios en línea de la responsabilidad por daños a los consumidores causados intencionalmente o por negligencia grave.
Aquellas que obstaculicen el uso del derecho de desistimiento por parte de los consumidores.
Aquellas que proporcionen a los prestadores de servicios un derecho unilateral a suspender la ejecución del contrato o su rescisión cuando el comportamiento del consumidor no justifique este castigo. Es abusiva la cláusula que autoriza al prestador a rescindir el contrato unilateralmente sin proporcionar el mismo derecho al consumidor o a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin notificación previa con antelación razonable, salvo por motivos graves.
Aquellas que permitan a los proveedores disponer de datos de los consumidores después de la terminación del contrato más allá de un tiempo razonable y después de que el consumidor haya solicitado su eliminación. Cuando se rescinde un contrato con un consumidor, el consumidor debe poder recuperar los datos almacenados, compartidos y creados por él. Además, hay que tener en cuenta también el desarrollo normativo del derecho al olvido de los consumidores, a la cancelación de sus datos o a su portabilidad en relación al RGPD, por ejemplo.
Aquellas que impongan una prohibición o sanción de realizar reseñas negativas. Teniendo en cuenta que esta prohibición puede ser considerada una práctica comercial desleal, imponer sanciones al ejercicio de la libertad de expresión e información de los consumidores es contrario al derecho de la Unión Europea.
Aquellas que hagan creer que no se han usado mecanismos automatizados de toma de decisiones para personalizar la prestación del servicio digital o la elaboración de perfiles de comportamiento del consumidor. Los prestadores de servicios pueden personalizar el precio de sus ofertas para determinados consumidores o determinadas categorías de consumidores basándose en la toma de decisiones automatizada y la elaboración de perfiles del comportamiento de los consumidores, pero no de forma oculta sino que se debe de informar claramente de ello a fin de que puedan tener en cuenta los riesgos potenciales de su decisión de compra.
Aquellas que impidan a los consumidores ponerse en contacto con un ser humano para sus quejas y preguntas. Aparte del uso de asistentes virtuales y chatbots, los consumidores deben tener la opción de contactar con un ser humano.
Aquellas que infrinjan los derechos de los consumidores y los principios de protección de datos del RGPD. Ya avanzado en un punto anterior, sería abusivo limitar la responsabilidad por cualquier violación de la seguridad de los datos, utilizar técnicas engañosas o disuasorias para que los consumidores puedan ejercer sus derechos en relación a la protección de sus datos personales, etc
Aquellas que obliguen a los consumidores a acudir al arbitraje o sugerir que el arbitraje es el único medio disponible de resolución de conflictos. A pesar de que son muchas las bondades de los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos puestos a disposición del consumidor, no puede impedirse el acceso a la vía judicial para reclamar sus derechos.
Aquellas que privan al consumidor de su derecho a acudir a un tribunal en el país donde vive. (Cláusulas de jurisdicción). Es decir, aquellas que significan la derogación tácita del Reglamento de Bruselas I (refundido).
Aquellas que desinforman a los consumidores sobre su derecho a depender de la protección obligatoria del consumidor del país donde viven. (Cláusulas de legislación aplicable). Es abusiva la cláusula que haga creer al consumidor que los términos del contrato suscrito con un prestador de servicios se rigen por una ley con la que no están familiarizado y no por la ley del país donde vive siendo su derecho].
Clases de claúsulas abusivas
La normativa vigente de protección del consumidor (Real Decreto Legislativo 1/2007*) define las cláusulas abusivas y su tipología en el artículo 86 y siguientes.
Las distintas tipologías de cláusulas abusivas son:
- Cláusulas abusivas por vincular un contrato a la voluntad del empresario.
- Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario.
- Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad.
- Cláusulas abusivas sobre garantías exigidas al consumidor.
- Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.
- Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable.
Cláusulas abusivas por vincular un contrato a la voluntad del empresario
La citada ley define y distingue en su artículo 85 las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario.
Son, a título enunciativo y de ejemplo, este tipo de cláusulas:
- Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.
- Las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo.
- Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.Excepción: En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes.
- Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.
Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato.
- Las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones. (Es decir, cláusulas que tal y como están redactadas no permiten al consumidor rescindir el contrato en caso de incumplimiento del empresario)
- Las cláusulas que supongan la imposición al consumidor de una indemnización desproporcionadamente alta, si no cumple sus obligaciones
- Las cláusulas que supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso firme.
- Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario.(Cabría aquí discutir si los plazos de entrega de un vehículo nuevo por parte del concesionario entrarían aquí, ya que lo habitual es que, al depender estos de los plazos del fabricante, no se «mojen» con el consumidor a la hora de confirmar una fecha de entrega del coche nuevo).
- Las cláusulas que determinen la exclusión o limitación de la obligación del empresario de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas formalidades.
- Las cláusulas que prevean la estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas y sin reconocer al consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato si el precio final resulta muy superior al inicialmente estipulado.Lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la adaptación de precios a un índice, siempre que tales índices sean legales y que en el contrato se describa explícitamente el modo de variación del precio.(De nuevo aquí, el ejemplo del coche último modelo que tiene que ser fabricado por ser tan alta su demanda, en el que se encarga hoy y uno no sabe si el precio finalmente a pagar será de mayor importe por ser la entrega unos meses más tarde de la contratación).
- Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato